一、案情簡介　　某出口公司(以下簡稱發貨人)出口861箱/8400件pvc雨衣，裝40貨柜eisu1303383于1998年7月31日從福州港起運，并向中國人民保險公司福建省分公司(以下簡稱保險公司)投保海洋貨物運輸一切險附加戰爭險，保單號為fc07/9806342，保險金額45540.00美元，目的港為希臘的比雷埃夫斯港。貨物運抵目的港后，收貨人發現貨物短少103整箱，另有6箱破損內容不齊，經保險當地代理united indurance &services co.ltd.現場檢驗，確認損失金額為5442.85美元，同時發現貨柜的鉛的封號046128與提單注明038445號碼不符，并認為貨損原因與此有關。隨后將所涉整套單證寄送保險公司審核。　　收貨人提貨時的貨柜鉛封號與提單注明的原始鉛封號不符，這已表明貨柜曾在承運人的照管期間被開封，對發生短少貨物無疑屬于承運人掌管期間的責任范圍。保險公司鑒于此，及時對境外的收貨人履行賠付義務，合計賠付貨損的收據及權益轉讓書后，保險公司立即轉入對承運人的追償。　　在追償初期，考慮到案涉貨損金額較小，保險公司與提單簽發人evergreen(長榮海運公司)駐榕辦事處以及一程船東馬尾輪船公司致函聯系，協商解決賠償事宜，后者亦有和解愿望，但其隨后調查，變動的鉛封號是福州海關驗貨時更換的，因而主張貨損是托運人原裝短少所致，拒絕賠償。保險公司至此向廈門海事法院提起訴訟，要求前述承運人應依法賠付因其管貨不周而給保險公司造成的經濟損失。　　二、法庭審判經過　　第一次開庭，被告辯稱：第一，原告保險理賠不合法，無權行使代位求償權。被告聲稱本案貨物短少是發貨人原裝短少所致，不屬保險責任范圍。第二，被告進而提出，既然貨物短少是發貨人短裝所致，本案不屬保險事故，因此，保險人賠付屬于錯誤理賠，取得的代位求償權無效，也就無權行使提單的有關權利。第三，原告理賠過程有過錯，沒有認真核實集裝箱換封的實際情況。第四，即使本案貨損發生在海關抽驗過程中，因第三人盜竊行為引起的，保險合同也是無效的，因為投保人、被保險人未盡法律規定和合同約定的告知義務，將碼頭開箱的事實告知原告。　　上述抗辯咄咄逼人，對保險公司代位求償權的質疑旨在****保險公司的整個追償基礎。休庭后保險公司為查明貨物是否確屬短裝，要求發貨人提供出貨當時的裝箱交接記錄，但發貨人表示實際裝箱由工廠操作，目前因生意上的原因與工廠鬧翻，相關證據無法取得。　　那么貨物短少、滅失究竟發生在什么環節?客觀分析上述調查結果和現有證據，貨物發生短少存在兩種可能：要么發貨人當時的確少裝貨物;要么短少發生在承運人接貨后和最后封貨柜之前照管期間。而保險公司經過研究本案的所有事實、證據和相關法律的規定，隨后基于以下的抗辯理由主張保險公司有權行使代位求償權，無論基于何種情況被告均應對貨物短少滅失負賠償責任：本案的第mt806pir30e79ab號提單批注“shipper`s load & count”(發貨人裝載、點數)，因而施封并非發貨人進行的。在貨物交接時，被告作為承運人在核對貨物后施封，在理貨后也未提出數量異議，在庭審時又無法提供理貨單據，因而事實完全表明，被告在接受貨物時并未發生短少及任何滅失，應當依法對本案貨物短少及滅失負賠償責任。即使承運人未及時修改提單記載的原始封號，而誤導了保險公司對貨物短少的事實判斷，如果承運人主張保險公司理賠有過錯，那么該過錯顯然與承運人的疏忽或未克盡職責有著明顯的因果關系。可見，承運人必須對其簽發的提單負責而不論該案貨物發生短少的事實如何。　　第二次開庭，被告再次提出抗辯：第一，最后的鉛封號046128是福州海關抽驗后重新封上的，提單上的，提單上的服務方式注明為“fcl/fcl、0/0”(意即滿箱裝承運人不負責貨柜裝箱、責任起訖是海洋至海洋或舷至舷)，因此，承運人的責任不覆蓋在此前后的任何區間。第二，本案涉及更改航期的事實，而7月21日出具的保單卻載明航班船名為31日改期“閩臺88號v9830e”而未附加任何船批單，因此，保險賠付是在非承保的航班航次條件下履行的保險理賠義務，保險人因此獲得的代位求償權依然無效。被告又一次對代位求償問題提出質疑。　　對此保險公司當場抗辯：承運人盡管不負責貨柜裝箱，但證據表明，案涉貨物在1998年7月28日即已在承運人的照看管理之下(貨物運進新港碼頭時已在承運人看管下施封，封號為038445)，發貨人已完成了貨物交接手續并失去了對貨物監管能力，按航運慣例也免除了監管貨物的義務，對貨物的監管義務轉由承運人承擔。因此，被告在提單服務方式/類型上注明fcl/fcl、0/0，屬于免除及減少其責任之行為，按提單載明適用的《海牙規則》第3條第8款規定，應作廢并無效。所以保險公司方認為，本案貨物短少發生于被告接收貨物并加以鉛封之后，被告另存有預借提單的違法事實，原告在給付理賠以及取得被保險人出具的權益轉讓書的基礎上，即使被告主張的貨物短少系托運人短裝所致的證據充分的情況下得以成立，仍然不影響原告合法取得的代位求償權，原告有權根據案涉提單向被告追償所遭受的經濟損失，且被告對此負有完全的不可推卸的賠償責任。　　1999年6月23日，廈門海事法院簽署(1999)廈海法商初字第016號民事判決書：　　“……原告作為涉訴貨物的保險人，所簽發的保單經合轉讓后，與收貨人之間形成了海上貨物運輸保險合同關系，收貨人取得保單下的權利義務，與原告和托運人/發貨人之間的保險合同關系中的瑕疵并無關系，被告以托運人未盡通知義務為由，認為保險合同無效的辯稱不予采納。貨物短少經目的港檢驗機構與船東代理聯合檢驗，推測原因為失竊，屬于保險責任范圍，原告據此理賠并無不當。被告認為本案貨損短少是發貨人/托運人未將部分貨物裝運，但不能舉證，故對其辯稱不予采納。”　　“被告作為本案貨物的承運人，有義務按提單記載狀況交付貨物，根據我國《海商法》第77條的規定，其與收貨人間的權利義務依提單的規定確定。被告應保證按提單記載的包括鉛封在內的集裝箱表面狀況完好交接，根據《海商法》第77條的規定，其提出鉛封因海關查驗而更換的證據不能對抗收貨人。由于原告已取得收貨人的代位追償權，被告也不能以此對抗原告。因此被告之一提單簽發人長榮海運公司應對貨物短少承擔責任，被告之二一程實際承運人馬尾輪船公司在其承運期間集裝箱交接完好，對貨物的短少不承擔責任。” 　　“根據《海商法》第51、77、78條第1款、第252條第1款的規定，判決如下：一被告長榮海運股份有限公司于判決生效之日起十日內賠償原告理賠款5442.85美元，并按中國人民銀行同期貸款利息支付自1998年10月21日起至今實際付款日止利息;二、駁回原告對福州市馬尾輪船公司的訴訟請求;三、本案訴訟費人民幣1850元，由被告長榮海運股份有限公司負擔。”　　一審判決后，被告人長榮海運股份有限公司沒有上訴，向保險公司匯付了上述款項。　　三、判決評析及代位求償權深層定位的思考　　綜觀本案，被告的抗辯亦有相當分量的事實基礎，案涉貨物鉛封變動是福州海關的碼頭驗貨使然，而該批貨物為塑料雨具，屬低值易耗品，在碼頭監管森嚴的情況下，論理不易成為偷盜的主要目標。因而，本案貨物原裝短少的可能性似乎更大些，且被告提供福州海關第249號《作業流程表》為證，已盡舉證義務，法院完全可以在被告舉證的基礎上認定貨損屬于原裝短少，但法院最終判決保險公司勝訴!值得思量，其實這也正是本案的典型之處。　　我國屬大陸法系國家，受法制環境的限制法院不能應用法理判案，只能依據現有成文法律來判案，因此，法院在本案的判決中欲對保險公司的代位求償予以保護，只能在判文上使用技巧，如：判決認定貨物短少緣由的依據是目的港檢驗人的“推測原因為失竊”，并以此認為“屬于保險責任范圍，原告據此理賠并無不當”，對保險公司的代位求償權予以保護。法院對貨損發生的實際原因亦未查明，推測為失竊的模糊語言并不排除貨物原裝短少的可能性，而在此種情況下以“被告認為本案貨損短少是發貨人/托運人未將該部分貨物裝運，但不能舉證”為由支持了保險公司的訴訟請求，無疑內在包含著保險人善意理賠的法律保護。　　而法院對善意理賠的保險人利益予以保護的意圖，從其對本案舉證責任分配問題上明顯向原告傾斜亦可見一斑。根據我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的規定，原告主張案涉貨損是承運人責任期間發生失竊所致，依據是貨柜鉛封變動以及目的港檢驗人“推測為失竊”的結論。被告舉證表明貨柜在進入碼頭前是原鉛封號，海關驗貨后更換新的封號，所換鉛封號在整個航程中均未再發生任何變動，因此主張在碼頭并未發生失竊，貨損是原裝短少。客觀分析雙方舉證責任完成情況，原告明顯處于劣勢，因為推測為失竊與事實發生了的失竊顯然不同，唯有真實的失竊才屬于保險事故應予理賠，原告在被保險人索賠時，沒有相反證據表明貨損短少是其他不屬保險范圍的事故造成，所為理賠無可厚非，符合保險法及時賠償的立法宗旨，也維護了自身的商業形象。然而問題在于被告完成了“鉛封變動是海關在碼頭驗貨使然”的舉證責任后，主張在碼頭貨物失竊的舉證責任論理又應落到保險公司頭上，而保險公司并沒有進一步的證據支持該主張。但廈門海事法院則見仁見智，從被告主張“貨損短少是發貨人/托運人未將該部分貨物裝運但不舉證”的角度判令其承擔舉證不能的不利瓜果，究其原因，這顯然是在自由裁量的范圍內，傾向于保護善意理賠的保險人的利益。因此，本案判決中無疑昭示著保險人的善意理賠應獲得法律保護的審判價值理念。　　本案中保險人鑒于鉛封變動及目的港檢驗人推測為失竊致使貨損的結論下憑齊全的單證對貨損予以理賠在主觀上實無過錯可言，但本案卻屬貨物原裝短少的可能性，卻對傳統的保險代位求償權提出了嚴峻的挑戰。若因循傳統保險代位權理論，在前述情況下保險人理賠將由于此后的事實證明確屬原裝短少而被判不是保險事故，則無保險代位權可言，保險人的合法權益得不到法律上切實的保障。尤其是在海洋貨運險業務中，收貨人往往是處于法律環境大相徑庭的異國他鄉，向其追討錯誤理賠款撇開事實上的困難不談，還存在著可能由于具體法律規定的沖突(即依保險人所在國無代位權，但依收貨人所在國法律在該種情況下則有代位權)而得不到保護。因此，本案的審判實踐對保護保險人的善意理賠、對維護保險業的健康發展具有十分重要的現實意義。　　既然傳統的代位追償權理論使保險人在追償時受到限制，促使我們思考代位求償權深層定位的問題。返觀我國的《保險法》與《海商法》均未對保險代位權作詳盡的規定。《保險法》第44條第1款規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”《海商法》第252條規定：“保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三者造成的，被保險人向第三者要求索賠的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所需知道的情況，并盡力協助保險人向第三者追償”。從立法的內容看，兩部法律條文對保險代位權的行使規定了一個前提兩個要件，一個前提即所發生的事故應是承保范圍內損失(保險事故)，兩個要件分別為支付保險理賠款以及追償已賠付的保險金額為限、追回金額超過賠償限額的應當歸還給被保險人。就保險代位權的立法要旨看，上述規定實質上是要求保險代位權的行使應有保險合同上的依據。　　然而，目前的立法實際僅是對保險代位權行使的依據作了規范，并沒有回答到底什么是保險代位權，未對保險人在理賠時根據提交的齊全單證判斷是保險事故，而在追償時根據被告提供的證明表明該損失并非保險事故時是否仍享有追償權(本案假設的事實正符合這種情況)作出進一步的規定，甚至也未對保險人在承保責任外發生損失的自愿賠付時規定如何操作。這也是上述案例中保險公司在本案中的處境，而該保險公司的代位求償權始終被對方質疑，這在訴訟程序上并不鮮見。保險人作為原告在此類訴訟中，其代位求償權問題經常被被告方利用作為抗辯的手段，被告方總是選擇在保險人的追償前提出先發制人，以達到回避在實質性問題方面的舉證義務，而他們往往能夠達到目的的原因之一，恰恰是我國《保險法》關于保險代位權的性質、成立和行使要件、行使方法及其內容、代位權行使的保障和救濟、代位權的行使限制等許多理論和實務問題沒有提供完整的答案，法院的審判實務方面，也沒有經典的判例可以援引。　　根據我國《合同法》第79條規定債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，第80條規定債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力;第81條規定債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權力，但該從權力專屬于債權人自身的除外;第82條規定債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。本文認為在保險合同中有關保險代位權的問題，同樣涉及被保險人債權的轉讓，《合同法》中有關條款的規定，應當同樣適用。亦即只要被保險人出具《收據及權益轉讓書》并將債權轉讓的事實有效通知第三方責任方，就意味著保險人取得的代位求償權的有效性毋庸質疑。否則，保險人在賠付被保險人之后向責任方追償時訴諸法庭，卻首先面臨的將是法官對“保險理賠是否符合保險合同條款”的審理，這對保險人不僅頗為不公而且會阻礙保險業的進一步發展。 　　我們不妨進一步設想，假如保險人在商業經營中從特殊的角度考慮(如保險條款不盡完善、政府部門的壓力、與廣大客戶的關系等)，對承保責任范圍外的損失作了自愿賠付或通融一定比例的賠付，那么保險人取得在該自愿賠付或通融一定比例賠付的金融范圍內的代位求償權是否有效?答案是肯定的，上述《合同法》規定仍然適用自愿或通融賠付的情況，因為保險人的自愿或通融賠付并不排斥或否定其代位權的存在，理論上保險代位權為保險人依照法律規定所享有的權利，其因為保險合同的訂立而當然發生;保險人放棄依照保險合同而享有的免于承擔保險責任的利益，并不說明保險人放棄了保險代位權，造成被保險人損害的第三人是否應當承擔責任，并不因保險人自愿或通融賠付保險賠償金而受影響，第三人仍得以其對被保險人的一切抗辯對抗保險人。所以，保險人在保險合同約定無須承擔保險責任時，仍然給予被保險人以賠償的，可以對造成被保險人損害的第三人行使代位權。因此，不論保險人的賠償是否基于保險合同的條款規定，在代位求償權的問題上，只要被保險人的損害從保險人處得到補償而因此將補償范圍內的代位求償權轉讓給保險人，保險人因此獲得的代位求償權當然有效，這樣既方便和滿足了商業貿易發展的需要，最大限度內尊重了當事人合同自由的權利，也杜絕了被保險人的訴權轉讓后雙重獲利的可能，符合保險損害的補償原則，又不損害社會公共利益。在我國現行法律僅規定法定賠償下的代位權的立法實踐下，應當許可和保護甚至鼓勵自愿或通融賠償情況下的代位權的產生、存在和發展，而不能、同時也沒有任何理由以前者來否定后者。