試用期是每個職場人都要經歷的環節,通過試用期,企業與求職者可以互相了解考察,來決定是否要確定更長時間的勞動關系。但是一些用人單位在試用期設下了不少“陷阱”,需要求職者格外警惕。
一、概述
調查發現,“試用期陷阱”在多類求職陷阱中最為突出,如口頭承諾試用期、借故延長試用期,甚至試用期內隨意辭退員工等。
勞動合同試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系,訂立勞動合同時,在勞動合同期限內特別約定的供勞動關系雙方主體互相考察的期限。
但是有少數用人單位,利用勞動者相關法律知識的欠缺和維權意識的淡薄,故意設置違反法律規定的試用期條款,侵犯勞動者的合法權益,獲取不當利益并規避自身的責任和義務,這就是“試用期陷阱”。
求職者應學會拿起法律武器,避免掉入“試用期陷阱”,在試用期內合法保護自己的權益。
二、陷阱類型
1.先試用再簽勞動合同
先試用再簽勞動合同在許多企業,尤其是民營企業中表現得非常普遍。通常的情況是,用人單位對勞動者先進行試用,試用考察合格后再與勞動者簽訂所謂的“正式的勞動合同”,將試用期是否合格作為訂立勞動合同的前提條件。這種情況在生活中非常普遍,且很多勞動者雖然知道不合法律規定,但為了獲得工作崗位,不得不順從用人單位的非法要求。
其實,試用期是勞動合同期限中的一個特殊條款,是勞動合同期限的一部分,而不是獨立于勞動合同期限以外的階段。《勞動合同法》第19條第4款規定:“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。”也就是說,試用期和勞動合同并非兩個獨立的制度。試用期是依附于勞動合同,以勞動合同為前提條件的,只有簽訂了勞動合同,才可以根據勞動合同的情況決定是否約定試用期以及試用期的長短。沒有勞動合同便沒有試用期條款,不存在單獨的、沒有勞動合同的“試用合同”。實踐中一些企業先試用再上崗,試用階段不簽勞動合同,試用合格后再簽勞動合同的做法是違法的。不僅如此,在試用階段,如果用人單位不簽書面的勞動合同超過一個月的,勞動者還可以依據《勞動合同法》第82條的規定主張雙倍工資補償。
2.試用期成為“白用期”,隨意辭退
一些用人單位在有用工需求時,招聘勞動者,然后常以“經試用不合格”為借口,隨意辭退試用期的員工,而且不發給勞動報酬,不給員工應得的待遇,試用期成了一些用工單位使用“價廉物美”的勞動力的法寶。實踐中的試用期工資支付存在很多低于最低工資的情形,甚至還有“零工資”試用的情形。
其實,試用期不是白用期,也不是廉價期,用人單位必須依法給付勞動者相應的勞動報酬。《勞動合同法》第20條規定:“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這個規定非常明確,即用人單位支付給在試用期內員工的工資雖然可以低于轉正后的工資,但是受到雙重制約:一是不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者勞動合同約定工資的80%,此兩者為選擇性規范,可以由當事人協商確定;二是不得低于用人單位所在地的最低工資標準,這是強行性規范,不得違反。勞動者在試用期內的工資權益受最低工資標準和相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的一定比例的雙重保護,用人單位不得肆意減少試用期的工資,不得把試用期當做是“廉價期”或“白用期”。
而且,一些用人單位往往以勞動者尚處于試用期為由,隨意解除勞動合同,走馬燈式似地更換試用人員。其實,試用期內用人單位單方解除勞動合同的情形基本相同(即存在勞動者嚴重違章、嚴重失職、兼/職、勞動合同無效、勞動者被依法追究刑事責任等情形),只有一條與非試用期有區別,即在試用期能夠證明勞動者不符合錄用條件。也就是說,在試用期限內,如果單位確有證據能夠證明勞動者有不符合雙方明確約定的、有書面記載的錄用條件的情形,可以解除勞動合同。這就要求用人單位招錄員工時,應當向員工明確錄用條件、考核方式,不能任由用人單位解釋員工試用期是否符合錄用條件。而且,用人單位在試用期內解除勞動合同的,必須要向勞動者說明理由。如果單位不能證明勞動者不符合錄用條件,卻以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同,屬于違法解除勞動合同,勞動者有權依法請求用人單位支付經濟賠償金。
3.試用期由用人單位單方決定
在實踐中,一些用人單位在未與勞動者協商的情況下,先行通過勞動規章制度規定試用期,試用期問題往往由用人單位說了算,只體現用人單位的單方意志。其實,試用期是勞動合同期限的一個約定條款,勞動合同雙方當事人即用人單位及勞動者必須就試用期條款充分協商,“你情我愿”,試用期條款才能成立。勞動規章制度本質上仍是用人單位單方意志的體現,試用期條款是勞動合同中的約定條款,應該體現用人單位和勞動者雙方的意愿。因此,僅以用人單位的勞動規章制度來確定試用期也是不符合法律規定的。
我國《勞動法》第21條規定,試用期最長不得超過6個月。在現實操作中,一些用人單位不管與勞動者簽訂了多長期限的勞動合同,都約定6個月的試用期。為了防止用人單位濫用試用期制度,更好地保護勞動者的合法權益,我國《勞動合同法》采用了把試用期與合同期限相掛鉤的制度。《勞動合同法》第19條第1款規定:“勞動合同期限3個月以上不滿1年的,試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過6個月。”也就是說,試用期的長短是要以用人單位與勞動者簽訂勞動合同期限的長短時間來確立,與勞動合同期限有一種對應關系。如果勞動合同試用期的約定超過了法律規定的期限,勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限,或者要求用人單位對超過的部分按照非試用期工資標準支付工資。除此以外,依據《勞動合同法》第83條的規定,勞動者還有權要求用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
4.用人單位進行多次試用或延長試用
某些用人單位認為試用期既然是考查期,往往在第一次試用快要結束時,以勞動者表現欠佳,要想達到本單位的錄用條件,還需繼續努力為由,再次與勞動者約定試用期或者是對原來的試用期進行延長;有的用人單位在勞動者調整工作崗位時,以勞動者需要對新崗位有個熟悉和適應的過程為由,重新約定試用期;還有用人單位在與勞動者合同到期,續訂新的勞動合同時,又約定試用期。用人單位對同一勞動者采取多次適用或延長使用,甚至使得一些勞動者在勞動關系存續期間永遠處于被試用狀態,嚴重侵犯了勞動者的合法權益。
《勞動合同法》第19條第2款規定:“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。這意味著用人單位不得以任何理由與勞動者重復約定試用期,也不得對原來約定的試用期進行延長。如果單位在一次試用的合理時間內依然不能判斷勞動者是否能勝任工作,就應該承擔因此而帶來的風險。實踐中,在具體的用人單位和勞動者個體之間,無論勞動關系建立或存續期間工作崗位調動,甚至勞動者離開原單位后又重新回來工作的,用人單位也只能約定一次試用期。
5.試用期不上社會保險
一些用人單位為降低用工成本,往往以勞動者還處于試用階段為由,不給勞動者辦理社會保險,或者以人身意外傷害等商業保險代替社會保險,勞動者往往不懂或不敢提出異議。例如,楊某與某公司在簽訂勞動合同時,公司負責人告訴他,必須是試用期合格后才上社會保險,否則不予錄用。其實,勞動關系自用工之日起建立,在試用期間,用人單位和勞動者同樣存在勞動關系,勞動者享受包括社會保險權在內的所有勞動權利,不能因為勞動者的試用期身份而加以限制或與其他勞動者區別對待。此外,社會保險是國家實施的一項強制性的制度,體現國家意志和社會利益,不因當事人的意思表示而改變,因此用人單位和勞動者協商一致的免繳社會保險的協議是無效的,單位給勞動者辦理了商業保險也不能取代社會保險,用人單位不能免除社會保險義務。
6.試用期內辭職需交培訓費
根據勞動法規定,試用期內用人單位不得向員工索要培訓費。如果用人單位索要培訓費,員工可以去勞動仲裁部門進行投訴。
三、專家建議
根據《勞動法》及其相關法規規定,試用期應包括在勞動合同期限之內,最長不得超過6個月。員工在試用期內享有報酬權,月薪不得低于當地最低工資標準。員工在試用期內出現工傷,同樣享受國家規定的各種工傷保險待遇,因工傷喪失部分或全部勞動能力者,同樣可以享受傷殘補助待遇。即使有的老板不愿意與試用工者簽訂勞動合同,事實勞動關系也同樣受法律保護。勞動者在試用期內隨時可以通知用人單位解除勞動合同,用人單位不得加以限制;但是用人單位在試用期內只有證明勞動者不符合錄用條件的,才可以隨時解除勞動合同。
關于試用期有很多“文字游戲”,如果畢業生不仔細甄別,很容易掉進陷阱。為了防止用人單位濫用試用期制度,勞動者需要了解《勞動法》和《勞動合同法》關于試用期制度的規定,了解用人單位是否真有用人意向,試用時應及時和用人單位簽訂勞動合同,在試用期間要注意保留相關證據,一旦發現自己的權益受損,如用人單位不支付工資、勞動報酬過低、工傷拒賠、不繳社會保險費、違規延長試用期等,要及時向勞動監察部門舉報或提起勞動仲裁和訴訟,以便維護自己的合法權益。